Os contribuintes estão obtendo decisões favoráveis na Justiça em segunda instância na disputa sobre a exclusão do Imposto sobre Serviços (ISS) da base de cálculo do PIS e da Cofins. Levantamento realizado pela legaltech Inspira identificou que de 100 acórdãos nos Tribunais Regionais Federais (TRFs), 79% tiveram decisões favoráveis às empresas.
A controvérsia é considerada uma das principais “teses filhotes” da chamada “tese do século”, que retirou o ICMS da base das contribuições sociais por decisão do Supremo Tribunal Federal (STF). Embora o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Tema 634, tenha entendimento contrário aos contribuintes, os TRFs vêm aplicando, por analogia, a lógica adotada pelo STF no caso do ICMS.
No Supremo, a perspectiva também é vista como favorável às empresas. O processo chegou a ser pautado, mas foi retirado a pedido da Fazenda Nacional. O impacto estimado para os cofres públicos é de R$ 35,4 bilhões (RE 592616). Até o momento, o placar está em quatro votos a dois contra a União, considerando o entendimento já manifestado no plenário virtual.
Fundamentos das decisões
Nos julgamentos, os desembargadores têm entendido que o ISS não integra receita própria da empresa, mas apenas transita por sua contabilidade antes de ser repassado aos municípios. Assim, não poderia compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, por não representar faturamento ou acréscimo patrimonial definitivo.
Decisão da 13ª Turma do TRF-1, por exemplo, reconheceu que o raciocínio aplicado pelo STF para excluir o ICMS deve ser estendido ao ISS, já que se trata de tributo cujo valor não constitui receita do contribuinte, mas ingresso transitório até o recolhimento ao ente competente.
Segundo especialistas citados na reportagem, há uma tendência de os tribunais seguirem a coerência com a “tese do século”, reforçando o entendimento de que valores que não ingressam de forma definitiva no patrimônio do contribuinte não podem ser considerados receita tributável.
Argumentos da União
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) sustenta que o caso do ISS é distinto do ICMS. De acordo com o órgão, o ISS não é destacado na nota fiscal da mesma forma que o ICMS e pode representar custo da atividade empresarial, cujo ônus pode ser suportado pelo próprio prestador de serviço.
Para a União, não se aplicaria ao ISS a lógica do “mero trânsito contábil” adotada pelo STF na tese do século. Além disso, eventual decisão definitiva favorável aos contribuintes pode gerar impacto bilionário, tanto pela necessidade de devolução de valores recolhidos nos últimos cinco anos quanto pela redução futura da arrecadaçã..
Embora o cenário seja positivo aos contribuintes no STF, o julgamento pode envolver discussão sobre modulação de efeitos — limitando, por exemplo, a devolução de valores ou fixando marco temporal para aplicação da decisão.
Enquanto o Supremo não conclui o julgamento, a tendência nos TRFs consolida um ambiente favorável às empresas, ampliando a judicialização e incentivando novos contribuintes a buscarem o reconhecimento do direito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
